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網(wǎng)上轉(zhuǎn)代銷彩票，該不該判刑
俄羅斯世界杯如火如荼，體育彩票也繼續(xù)火了一把。
眾多提供“足不出戶購彩”服務(wù)的體彩代銷、轉(zhuǎn)代銷平臺、手機App用戶活躍度激增。
然而，對于這類平臺的運營者來說，網(wǎng)上轉(zhuǎn)代銷彩票有時也存在著刑事風(fēng)險。我國彩票的發(fā)行、銷售需要有關(guān)部門授權(quán)，網(wǎng)上售彩更是如此，如有未經(jīng)授權(quán)或者超出授權(quán)類型的行為該怎么處理?
檢索新聞報道可發(fā)現(xiàn)，多地公檢法機關(guān)對法條的理解和適用不一，有的地方不起訴或判決無罪，僅作行政處罰;有的地方卻將其升格為刑事案件打擊，甚至定罪。
在互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的今天，厘清類似案件的邊界，越來越有普遍意義。
案例：某彩票App轉(zhuǎn)代銷彩票涉嫌非法經(jīng)營
2018年5月底，福建某彩票民營轉(zhuǎn)代銷平臺App的運營人員被警方刑事拘留，目前認為涉嫌的罪名是非法經(jīng)營。
警方認為該公司涉嫌非法經(jīng)營罪的主要理由，是該平臺沒有代銷彩票的資質(zhì)，且有關(guān)部委曾下發(fā)通知禁止擅自通過互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票。
筆者了解到，這一平臺的運作方式，是與具有體育彩票、福利彩票代銷資質(zhì)的北京某公司合作，該平臺為北京某公司提供推廣彩票的技術(shù)服務(wù)。推廣的彩票均是國家一直允許發(fā)行的雙色球、大樂透、3D等玩法的體育彩票和福利彩票。
像市場上多數(shù)彩票推廣平臺一樣，購買者登錄前述福建民營彩票App，可進行投注并付款。在后臺，投注數(shù)據(jù)會實時傳入北京某公司，投注金額先由福建某平臺代收，一周后轉(zhuǎn)給北京某公司并按月向該公司收取7%服務(wù)費營利。
公開資料顯示，警方認定該案涉案金額高于1500萬元，從中非法獲利100多萬元。然而在代理律師看來，該案罪責(zé)認定存在爭議。
爭議：多地對類似案件不起訴或判無罪
該彩票民營代購平臺的行為，是行政違法還是涉嫌刑事犯罪呢?
在類似案件中，部分地區(qū)認定有罪的邏輯比較簡單：刑法中對非法經(jīng)營行為要求是“違反國家規(guī)定”，而相關(guān)司法解釋也強調(diào)，未經(jīng)國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。同時，國家有關(guān)部委曾發(fā)文，要求互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票需取得相應(yīng)牌照。
這一邏輯看似很有道理，但在一些專家看來，經(jīng)不起推敲。
北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授、中國刑法學(xué)研究會會長趙秉志表示，針對上述案件中的情況，2015年4月3日，財政部、公安部、工商總局、工信部等八部委聯(lián)合公布過《關(guān)于制止擅自利用互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票的公告》，然而，該公告不屬于刑法第96條規(guī)定的“國家規(guī)定”，不能將該公告作為認定該公司和相關(guān)負責(zé)人構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提條件。
在趙秉志看來，我國目前規(guī)范彩票業(yè)務(wù)的“國家規(guī)定”僅有《彩票管理條例》。上述案件中，福建公司僅是為北京某公司代銷彩票提供技術(shù)幫助，即便其行為屬于受北京某公司委托代銷彩票，也不屬于委托方，而是屬于受托方。對于受托方的行為，《彩票管理條例》并沒有明確的禁止性規(guī)定，甚至找不到行政處罰的依據(jù)。
對于案件中可能存在的跨區(qū)域銷售彩票行為，多位專家也表達了看法。
清華大學(xué)法學(xué)院教授、中國刑法學(xué)研究會副會長張明楷表示，以上述福建案例為例，判斷一個行為是否存在超“發(fā)行方式、發(fā)行范圍”問題，必須立足于行為人的行為，即彩票發(fā)行者、銷售者的行為，而非根據(jù)彩民的行為。就跨地區(qū)而言，由于彩民是流動的，而且購買彩票是不記名的，因此彩民跨地區(qū)購買彩票顯然是正常的，不應(yīng)也不會被禁止。
此外，是否跨地域是不是判斷非法經(jīng)營罪成立的要素?北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授、博士生導(dǎo)師，中國刑法學(xué)研究會理事暨副秘書長袁彬表示，我國刑法第225條關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定主要調(diào)整的是經(jīng)營方式，而非經(jīng)營地域。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》的規(guī)定，持有煙草零售許可證，超范圍、超地域經(jīng)營煙草的行為，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進行處理?？梢?，是否“超范圍、超地域”不是判斷非法經(jīng)營罪的要素。假使本案中福建某平臺及運營人員行為存在跨地區(qū)的問題，也不能認定其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
事實上，這也是目前許多地方對類似案件的處理狀況。據(jù)《長江日報》報道，2011年1月，某網(wǎng)站在未取得“網(wǎng)售彩票牌照”的情況下，經(jīng)銀行轉(zhuǎn)賬或第三方支付平臺銷售彩票，銷售額達4.15億余元，3股東獲利1700萬余元。2013年5月，警方以涉嫌非法經(jīng)營罪將本案移送審查起訴。
最終，檢方作出了不起訴決定。理由是認同了代理律師的意見：本案中，該企業(yè)銷售的彩票全為國家發(fā)行的正規(guī)彩票，雖未依照《互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票管理暫行辦法》取得網(wǎng)售彩票牌照，但該行為只違反國家部委的有關(guān)規(guī)章，卻不構(gòu)成犯罪。
2013年8月，《檢察日報》刊發(fā)文章稱《未經(jīng)委托在網(wǎng)上銷售彩票不宜定罪》，其中明確提出，彩票代銷者的轉(zhuǎn)代銷行為并沒有認為會構(gòu)成犯罪，那么對轉(zhuǎn)代銷者的互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票行為更不應(yīng)當(dāng)作為犯罪來處理。
專家：行政處罰不要動輒升格為刑事責(zé)任
筆者注意到，近年來，在煙草、彩票等特殊行業(yè)，多次出現(xiàn)因觸犯牌照限制而行政處罰被升格為刑事責(zé)任的情況。對此，有關(guān)專家認為，煙草、彩票行業(yè)的牌照限制有一定合理性，但處罰必須嚴格依法，不能超越行政處罰與刑事責(zé)任的邊界。
據(jù)《中國青年報》報道，2012年起，廣東男子黃某注冊了5家淘寶店，輾轉(zhuǎn)批發(fā)煙草，但事實上，他只持有煙草專賣的零售資質(zhì)，無權(quán)批發(fā)，更不能上網(wǎng)銷售。法院終審認定其非法經(jīng)營罪，判刑5年。
2017年7月，韶關(guān)中院再審改判黃某無罪，該院認為，對于黃某通過互聯(lián)網(wǎng)批發(fā)銷售香煙的行為是否屬于超范圍和地域經(jīng)營，應(yīng)由相關(guān)主管部門進行認定和處理。也就是說，不宜追究刑事責(zé)任。
對于此類案件，《檢察日報》刊文評論，認為法律和司法解釋意在保護煙草制品的市場準入制度，而一些當(dāng)事人持有煙草專賣零售許可證，屬于合法的經(jīng)營主體，所進煙草制品也系從煙草專賣部門正常渠道流出，沒造成國家稅收流失，只是沒有完全按照正常渠道進貨，應(yīng)予行政處罰。
行業(yè)人士指出，一些地方對彩票行業(yè)的“過分保護”，動輒上升為刑事案件，有時是因為對法條理解不到位，有時則是出于壟斷利益考量。以互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票為例，有媒體評論稱，這種方式迅速打破了原有的利益鏈條，開網(wǎng)售業(yè)務(wù)的地方彩票中心彩票銷量會大幅上升，其他一些地方彩票中心原有的公益金收入隨之減少，導(dǎo)致雙方利益失衡。
但這種博弈，不該由市場主體買單，更不該由提供技術(shù)服務(wù)、努力推動合規(guī)流程的個人買單。畢竟，刑法保護的只應(yīng)是社會秩序，而不該是特殊利益。( 陳景云)
